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市场主体注册登记行政审查理论重构
时间:2017-11-20
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镇江市工商局   周君梅  徐晓荀

摘要:商事制度改革充分体现了市场主体准入简政放权,如实行先照后证,注册资本实缴改认缴,住所登记制度改革,市场准入负面清单管理模式等。市场主体注册登记制度改革迫切需要传统行政审查理念的转变,对行政审查理论进行重构与创新。

关键词:登记性质  权益平衡  合理怀疑排除  私权自治

 

随着商事制度改革的深化和政府职能转变,市场主体在准入方面获得更大权利空间,对工商部门市场主体准入行政审查从理念到机制都发生了深刻的影响。本文以分析新常态下市场主体注册登记的法律性质为起点,进而对市场主体准入行政审查的价值取向、审查标准和双方责任制度即本体论、价值论、标准论和责任论进行探讨和重构。

一、本体论:市场主体注册登记性质之界定

法本体论,就是关于法现象的存在的最终根据的学说。它通过“法是什么”的陈述来展示其内容。[1]市场主体注册登记行政审查是行政行为这是无可置疑的,但其性质是行政许可还是行政确认在法学界长期以来存在争议。行政许可,是指在法律规范一般禁止的情况下,行政主体根据申请,经依法审查,通过颁发许可证等形式,依法作出准予或者不准予特定的人从事特定活动的行政行为。其显著特点是依申请性、有限设禁和解禁性、授益性,主要表现为权利的赋予或禁止的解除。行政确认,是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为。[2]

从中可见,对当事人的申请,是作为行政许可还是行政确认对待,当事人所负的义务和行政主体拥有的职权是不同的。《行政许可法》第十二条规定下列事项可以设定行政许可:(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。立法将企业或者其他组织的设立登记作为行政许可来对待,使注册程序复杂化,公权膨胀,私权受限,制度安排上存在不对称性,导致机制失衡。企业设立登记显然应归入另一类行政行为即行政确认。行政确认的形式主要有确定、认可、证明、登记、批准、鉴证和行政鉴定等形式。 [3]

商事制度改革充分体现了企业设立登记的行政确认性质。例如,《注册资本登记制度改革方案》规定了公司股东(发起人)应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定,并记载于公司章程;公司股东(发起人)对缴纳出资情况的真实性、合法性负责;全国统一标准规范的电子营业执照,为电子政务和电子商务提供身份认证和电子签名服务保障;申请人提交场所合法使用证明即可予以登记等,这些都符合行政确认的典型法律特征,也充分体现了便捷高效、规范统一和宽进严管的改革原则。事实上,《行政许可法》第十三条也规定:“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设立行政许可:(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

二、价值论:在公私权益平衡中实现保护交易安全最大化

价值是同主体需要和欲求具有相洽互适性的,从而受到主体的珍视和重视的事物所具有的性状、属性和作用。[4]法的价值就是法这种客体对于以人为核心的社会主体的关系和在这种关系中所具有的可以满足或影响社会主体需要的属性和潜能。[5]

法的价值主要有人权、公平、效率和秩序等。保护交易安全作为维护经济秩序的重要方面已成为现代企业法律制度的基本价值取向之一。商事制度改革是否会弱化对交易安全的保护?市场主体注册登记行政审查以什么为价值取向?这是构建价值论面对核心问题。

保护交易安全在民事立法方面集中体现。现代民商法越来越“由意思倾向于信赖,由内心倾向于外形,由主观倾向于客观,由表意人本位倾向于相对人或第三人本位”。民法调整范围极为广泛,既涉及财产的静态安全,又涉及财产的动态安全。所谓静态安全是指明确财产所有权归属,保障所有权不受非法侵害,而动态安全则是指财产的流通具有安全性。保障动态安全也会与保障所有权发生冲突,此时现代法律往往偏向于交易安全的保护,因为交易安全是发展贸易的必备条件之一,只有对交易安全加以切实保障,才能使市场繁荣起来,从而使经济得到发展。民法对交易安全的保护体现在很多方面。在合同法领域具体体现为:诚实信用原则贯穿始终;对于那些欠缺有效要件的合同,通过合同无效制度使之不具有法律效力;通过债的保全制度、不安抗辩权和同时履行抗辩权制度尽可能使交易人的权利得到实现和救济;对于履行不能的合同或存在一方当事人严重违约的情形下,法律规定了合同解除制度。婚姻法中对夫妻财产制尤其是法定夫妻财产制作出明确的规定,也有助于保障交易安全。而最集中、最典型表现保护交易安全宗旨的制度应为物权法中的物权公示公信原则、占有制度和善意取得制度。由此可见,在民法制度体系中处处存在着对交易安全的保护,这符合发展市场经济的需要和内在要求。

由于我国民事立法相对滞后,长期以来,在对市场主体设立行政审查方面,我国以管理论为主导,主张行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系”,市场主体准入注册登记偏重制约,特别是注册资本实缴制度在效率与公正、公益与私益的安排上存在不对称性,如市场准入门槛过高、参与社会创业热情受制等,同时,工商部门在企业设立登记中长期受到实质审查的困扰。

在公私权益平衡中实现保护交易安全最大化为价值取向,恰是体现了在注册登记审查中兼顾公平、效率和秩序。随着我国民事立法的完善,过度强调行政权介入非但没有必要,还会使本来简单事情复杂化,对私权利形成不当限制。商事制度改革突出简政放权。如实行注册资本认缴制;放松对企业名称、住所、经营范围等登记事项的管制;实行“先照后证”,畅通市场准入渠道;实行市场准入负面清单管理模式。这些制度在设计上极大尊重出资人的合意,充分尊重公民的“意思自治”,符合行政法便民、高效的现代理念。另一方面,市场经济是法治经济、信用经济。国家正在全力构建信用监管体系,由事前制约向加强事中事后监管转变,不断完善信用监管机制,强化执法联动协作机制,构建社会协同共治机制,从侧重规范主体资格向主要规范主体行为转变。企业信用信息公示确保信息公示的及时、准确、全面,实现登记机关、政府部门乃至全社会的信息共享,从而强化信用约束,完善社会诚信体系,完善长效监管机制。

三、标准论:形式审查兼取合理怀疑排除

在实务中,工商注册登记行政审查标准是形式审查为主,实质审查为辅,但满足何种情形才算形式审查到位?何种情形可启动实质审查?这些并无具体条文规定。同时,《行政诉讼法》规定,法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳,对具体行政行为是否合法进行审查。再者,注册登记工作人员行政审查中也可能因渎职而受到刑事追诉。刑事诉讼法规定,认定被告人有罪的证明标准是“证据确实、充分”。可见,注册登记行政审查标准和司法认定行政行为是否合法标准不尽相同。工商注册登记行政审查标准决定了实际审查中履职是否到位。

毫无疑问,立法统一注册登记工作人员行政审查标准具有重大立法和实践意义。现行法律明确注册登记行政审查以形式审查为主。如,《公司登记管理条例》规定:申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理并当场准予登记。《企业登记程序规定》规定“申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料”、“申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”。这些规定提供了行政审查客观标准。但记载事项符合法定要求、文书格式符合规范本身并未界定审查应到何地步。因此,是否符合法定形式则需要行政审查者主客观相结合,即兼取合理怀疑排除。

合理怀疑排除本是刑事诉讼中的证明标准概念,是指对于事实的认定,已没有符合常理的、有根据的怀疑,实际上达到确信的程度。刑事诉讼法认定被告人有罪的证明标准仍然是“证据确实、充分”,但具体包三方面内容:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。第三项关于“排除合理怀疑”的规定,是对运用证据认定案件事实所要达到的程度的要求,是关于证明标准的新解释。

 因此,形式审查兼取合理怀疑排除符合注册登记实际审查中主客观相结合的理性要求。

 四、责任论:以“私权自治”为核心的责任体系重塑

法律责任是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制,在整个法律体系中占有十分重要的地位。在法律实践中,最基本的分类是根据法律责任类型所作分类,即把法律责任大致分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任。[6]现行市场主体注册登记法律责任分布于多部法律中,如公司法、个人独资企业法、合伙法等。各部法律分别对申请方和登记审查方违反法律情形规定了相应民事责任、行政责任和刑事责任。但现行责任制度规定与商事制度改革前相比并无大的变化。尤其是注册资本登记制度改革后,对投资人之间因设立发生争议通过民商法调处,但现行公司法等一些规定与民事法律在理念和立法上存在滞后。如《公司法》第一百九十八条规定:“违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”《行政许可法》第六十九条第二款规定,“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”。实际工作中,对虚报注册资本因实行认缴制已不追究相应行政责任,但提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,追究严格法律责任值得商榷。

对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体注册登记如何处理,应区分不同情形。在未影响到公共或第三方利益情形下现行规定实质上是过分强调国家干预的结果,显然不够合理。有时以虚假或欺诈手段隐瞒重要事实取得公司对另外的设立人或股东有利。如,公司一股东提供虚假材料伪造另一股东认缴股份设立公司,而该股东并不知情,显然如果获利,该股东可主张设立公司有效,如果亏损,则可主张公司设立无效。此外,公司设立中,欺诈、胁迫等行为可能对一方当事人利益造成损害,而公司设立的基础公司章程是当事人意思表示的结果,因而该章程是否有效,应当由受欺诈一方决定。

采以“私权自治”为核心的责任体系也是与我国民事立法相一致。我国《民法通则》规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《合同法》改变了这一规定,将欺诈、胁迫损害国家利益的行为归于合同无效的原因,而若是损害私主体的利益,则将选择权交给该私主体,由其决定是否撤销该合同。这是科学的、合理的。

同样,尽管公司设立取消“实收资本”项,但公司基本责任制度仍然存在,公司法仍保留了“两虚一抽逃”的行政责任。同时,行政干预应兼顾公权力和私权益之间的动态平衡,充分体现“私法自治”。这就需要对现有“两虚一抽逃”的行政处罚规定作出调整。在对不履行出资义务的行为进行行政处罚前,应充分尊重出资人之间的“意思表示”。[7]如,认缴出资期满,一方不履行出资义务,且其他股东无异议,可限期办理公司变更登记,向社会公示,保护利害第三人的知情权,增加公司登记的公信力;如果一方不履行义务,与其他股东产生纠纷时,应督促出资违约方在法定期间内履行物权变动义务,如果出资违约方在法定期间内未履行义务又不提出书面异议,工商部门可对不履行出资义务的违法行为进行必要的行政处罚。

 

 

 

[1]张钢成:《法本体论问题阐释》,《法制与社会发展》1996年第6期。

[2]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第283页。

[3] 同上,285页。

[4]李步云主编:《法理学》(张恒山撰“法的价值”一章),经济科学出版社2000年版,第56-57页。

[5]周旺生:《法理学》,北京大学出版社2006年版,第67页。

[6]张文显主编:《法理学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第126页。

[7] 顾迎春 徐晓荀:《论注册资本认缴制对相关物权变动的影响与对策——基于行政法学平衡理论的视角》,《中国工商管理研究》20146期。

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