论大数据时代市场监管之“软”与“硬”_理论研究_镇江市工商行政管理局
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论大数据时代市场监管之“软”与“硬”
时间:2017-11-20
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 镇江市工商局 邓国平

 

近年来,工商执法办案有所弱化的现象需要引起重视和反思。客观上,食品安全监管职能从工商划转到食药监部门、新《公司法》取消“两虚一抽”处罚,体制改革后基层工商工作重心更加强调服务与指导,这些对加强工商执法办案产生了一定影响。但同时我们也要看到,执法办案是工商部门的基本职能,网络市场和大量新型产业、行业的兴起亟需市场监管执法工作有效跟进。传统意义上的硬性执法以其内在的强制力、威慑力和对社会的直接影响力,能够快捷有效地实现监管目的,但也容易造成对公民权利的威胁、滥用行政权力等问题。随着大数据时代到来,市场治理方式发生了巨变,在共治共享理念引领下,以信用约束为核心的协同监管和社会共治将成为市场监管的基本模式,而数据信息采集与运用也将成为实现市场监管目标的重要手段。可见,“软行政”与“硬执法”是大数据时代实现市场监管目标的双翼,二者不可偏废。实践中,我们应及时转变理念,正确把握和处理好“软”与“硬”的辩证关系,努力使二者相辅相成、相得益彰。

一、大数据时代对传统单一“硬执法”模式的挑战

传统管理论学说是市场监管的基本理论。其主张行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系”,公权力优先于私权利,二者法律地位不平等。在此理论下,市场监管部门与公民的关系是管理与服从的关系,具体表现为各种形式的“硬性执法”,过分强调对相对方的权利义务产生直接影响的手段,如命令、处罚和强制措施等等。这致使一些市场主体参与市场监管的积极性受挫,甚至产生严重的逆反心理和抵触情绪。大数据在促进市场监管公民良性互动关系形成同时,改变了传统单一“硬执法”模式。

(一)大数据时代市场信息主体多元化

过去几十年里,政府是信息收集与分析体系的主要机构,市场监管信息主体一元化。大数据时代,信息主体呈现多元化趋势,由于数据获取更具便捷性,使得市场执法主体、市场主体、社会公共组织等也具有广域范围内的信息采集和分析能力,这为市场监管社会共治提供了坚实的物质基础。

(二)大数据时代也是阳光监管时代

阳光监管简单地说就是透明的监管,温暖的监管,其本质是执政为民的市场执法。当市场主体不知道监管部门掌握的资源和行为等信息时,其对监管部门的要求只是维护基本经济秩序。而在大数据时代,监管对象通过各种数据渠道对政府的职责和行为非常了解,市场主体提高了权利意识和服务要求,以提供公共产品为主的监管部门,必须要更好地为公民服务,这是大数据时代积极推进阳光监管的必然结果。

(三)大数据时代促进市场监管公民良性互动

传统意义上,中国公民较为缺少社会治理的生活训练,人们的社会共治合作意识、平等观念和民主习惯也就难以养成,广大公民对参与治理的内涵、外延、原则、方法、步骤等缺乏足够的认知和了解,参与能力也非常有限。认为公民是被管理对象,只要依法经营就行,行政主体与相对人之间法律地位不平等,容易产生对立、排斥情绪。大数据时代市场监管的行为过程表征为一种数据集合。当全社会整体公共服务和效率目标清晰时,必然要求公民和社会能够直接参与到市场监管之中,实现单一的“管理与服从”监管模式向政府主导、公民互动的多元共治模式转变。

(四)大数据时代网络经济促使硬性执法“谦抑”

网络经济是指建立在计算机网络基础上的生产、分配、交换和消费的经济关系,与传统经济相比,网络经济具有快捷性、高渗透性、可持续性和直接性等特征。硬性执法单方意志性、效力先定性、强制性等能够快捷有效地实现政府监管目的,但在维护网络经济秩序中,过度强调硬性执法制约作用,必然导致行政成本与秩序收益并不相称。大数据时代对网络经济监管恰恰需要强调行政行为的另一特性——谦抑性,即市场监管部门以最小的行政手段实现市场监管目标。在“互联网+市场监管”模式下,智慧政府所要做的是转变监管理念,运用大数据思维,更多采取以数据处理为基础的软硬兼施措施来适应现代市场体系发展。

二、“软行政”内涵及其与“硬执法”关系

“软行政”的特征集中体现在非强制性和民主交涉性。20世纪中叶以后,现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱淡化,行政管理模式体现出行政主体与相对人之间的合作精神。“硬性执法”充分体现行政行为单方面性、强制性和无偿性。当然,“软行政”所体现合作精神与民事行为中的双方合意不同。“软行政”交涉性是介乎于强制与合意之间的一种状态。大数据时代下,正确处理好“软行政”与“硬执法”关系,对实现市场监管目标有重要意义。

(一)“软行政”与“硬执法”的目标相同

“软行政”与“硬执法”都是为了实现维护市场秩序目标,其来源于法律赋予市场监管部门职责。公民权利是国家权力的来源。国家权力的设置是以维护公民权利为目标的。由于“硬执法”偏重强制力,如果行使不当,就会侵害公民的正当权利。在一定条件和场合下,从单方意志性到交涉与非强制性是行政意义上行政权力运作的一大重要变化。为了既发挥国家权力在保护公民权利方面的作用,实现市场监管目的,又防止权力行使不当造成对权利的侵害,必须保持国家权力与公民权利之间的协调与平衡。从此点而言,“软行政”与“硬执法”所要取得目标是相同的。

(二)“软行政”与“硬执法”的表现形式与效力异同

正是因为“软行政”体现监管双方合作精神和交涉品格,相比“硬执法”行政处罚、行政强制、行政命令和行政征收等形式不同,“软行政”主要有行政指导、行政合同、行政建议等。由于一方是市场监管部门,因而“软行政”具有行政性;由于法律并未对“软行政”明确规定具体方法,其在市场监管实际过程中具有多样性,特别是行政指导有约谈、说服、发布官方数据、制定鼓励政策、协商和劝告等等;由于“软行政”的本质是非强制性,因而其具有自愿性,甚至行政契约还具有双方合意性。

(三)大数据时代“软行政”与“硬执法”具有互补性

如上所述,“软行政”与“硬执法”两者目标相同,但表现形式与效力异同,利于市场监管部门在不同场合正确运用不同刚性和柔性措施适应大数据时代市场监管需求。一方面借助执法主体、市场主体、社会公共组织等掌握信息,通过间接的民主协商机制使市场监管充分反映民意,克服直接行使公共权力容易产生与监管对象的隔阂;另一方面,加强执法办案、查处违法行为是市场监管部门职责,法定职责必须为,执法初心不能忘。一些民生需求痛点、群众投诉热点和社会关注焦点正是“硬性执法”重点。如种种形式的不正当竞争、虚假宣传、假冒伪劣、传销等,事关民众切身利益和社会经济秩序,在柔性措施同时,加大执法办案力度十分必要。“软行政”重在预防、规范,“硬执法”重在监督和惩处。

三、大数据时代市场监管“软硬兼施”的实现路径

(一)以比例原则作为市场监管法理准则

随着现代法治文明的发展,比例原则在行政法基本原则中有了越来越重要的地位,其重要性甚至超过了越权无效原则。学界通常认为,比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对公民侵害最小的方式进行,即行政机关实施行政行为,其目的和手段必须对称和相适应,不得采用超过目的需要的过度措施。比例原则对大数据时代市场监管具有很强的借鉴意义。由于“软行政”具有双方自愿性,应在市场监管中优先采用,只有当“软行政”无法实现监管目标时,方通过硬性执法维护市场秩序。实践中,工商执法人员经常碰到涉及多部门管辖的案件硬性查处和消费维权难度大的问题。如:预付卡管理和当事人逃逸后的行政权介入;商品房消费纠纷;金融理财消费纠纷;保健品消费纠纷等等。这些群体性消费纠纷单纯依靠行政机关事后处罚等举措,往往使执法人员疲于应付,而且过度干预,还会破坏正常的民事关系和市场运行。因此,应以数据处理分析作为软行政物质载体,通过实施行政指导和行政契约等,变事后硬性执法为事前事中软性行政,逐步实现经营者经营方式和理念的转变。

(二)以“激励相容”推动市场监管社会共治

   在诺贝尔经济学奖获得者奥尼德哈维茨教授创立的机制设计理论中,提出了“激励相容”:在市场经济中,每个理性经济人都会有自利的一面,会按自利的规则行动;如果能有一种制度安排,使追求个人利益的行为正好与集体价值最大化的目标相一致,这一制度安排就是“激励相容”。长期以来的实践表明,只有当监管部门与市场主体这一对矛盾体处于一种均衡状态时,才能够有效地解决公权力与私权益之间的冲突,通过“激励相容”,使行为人的行为方式、结果符合集体价值最大化的目标。当前,市场监管部门应做好以下工作:

1.建立自上而下与自下而上有机结合和双向互动的信息沟通方式,即通过工商行政管理与公民之间双向的信息交流,传达政令,了解民情,促进相互了解,谋求彼此的支持与合作,实现上情下达和下情上报。以往,工商行政管理与公民互动中信息公开形式不多,有的信息公开给社会和群众一种“作秀”感觉。究其原因,一方面法律对信息公开规定不够完善;另一方面有的市场监管部门主观意识上也不愿公开,或表现为选择性公开。“只有深刻理解到的东西才能深刻感受它”,如果公民连政府信息都不能获得,则必然导致参与激情的下降。只有建立和完善互动机制,才能实现信息交流由“舆情应付”向“反馈增益”转变。

2.健全和发展网络对话机制。网络发展的趋势锐不可当,政务网络的全面实施也为对话机制的创新提供了条件。网络民主成为重要的民主实践形式。以网络平台来实现协商民主,具有高效便捷的特点。 发展网络对话机制有利于公民通过网络方便快捷地进行政治参与,将自己的需求、意见、提议甚至是不满及时地反馈给监管部门,监管部门也能做出及时有效的回应。

3.建立群众评议机制。对各级市场监管工作绩效考核和工作评定,要建立群众评判制度,组织群众评议,广泛听取广大群众的意见。对群众反映意见大、评分低的事项,要认真组织整改,并及时向社会反馈整改结果,力争形成市场监管与社会协调互联、与公民自治互补、与社会组织良性互动模式。要注重发挥消协、民营协会等社会团体在联系群众、反映群众诉求方面的重要作用,建立联系沟通机制。要通过不同形式、载体,让广大群众对市场监管工作发表意见、质询和投诉。

要加强群众信访的处理,及时依法受理群众投诉;实施帮扶政策,可以采取结对挂钩的办法,帮助群众解决实际经营困难,增强公民市场竞争能力。如近两年来,镇江工商系统坚持常态化的民主约谈、听证会、电话回访、上门回访、“指尖上的315”、“智慧315”等制度机制,有效地表达了民众的心声心愿和利益诉求,充分保障了民众的知情权和参与权,增加了工商部门与社会的对话渠道。

(三)以完善信用立法保障市场监管软硬适度

市场经济发达国家在信用建设方面起步较早,相关信用立法比较完善。大数据在信用立法中起重要作用。由于中国市场信用立法相对滞后,提高了市场交易的社会成本,因而政府作为市场监管主体,有责任推动建设市场信用监管体系。一是制定信用基本法律制度。我国目前尚未确立基本的信用基本法律制度框架,虽然在民事、行政和刑事立法中有关于对欺诈等失信行为的处罚规定,但可操作性不强。信用信息与商业秘密、个人稳私间也没有明确的法律界限。二是进一步推动市场监管“数据公开”。建立信息公开制度是诚信政府和诚信市场的前提,市场监管部门“数据”在法律允许的范围内充分公开,才能为信用体系建设提供丰富的信息源。目前主要存在“信息孤岛”问题。市场监管部门间、市场监管部门与社会组织之间数据尚不能完全互联互通、实时交互、完整共享,直接影响市场主体信用信息公示,亟需加强行政许可、行政处罚、日常监管、已享受优惠政策等信息的信息归集和公示,既要从省级层面建立机制(含督查机制),也要从省级层面做好软件接口改造,还要增加市县自主运用的功能,同时统筹处理好众多平台软件之间的关系。三是建立推广信用报告制度。目前,我国信用评级工作进行得并不普遍和系统,仍需要政府的大力引导。一些市场主体、社会组织对信用评估工作缺乏充分认识。市场监管部门应在促进信用产品的推广中发挥主导作用。

(四)以执法办案作为保障民生的安全阀

一是要创新执法办案机制。坚持以保障民生、服务发展为出发点,从监管社会主义大市场的视野,针对各类不正当竞争行为的特点进行认真研判分析,持续推进和深化跨区域的执法协作机制,不断完善和构建协作共治的办案机制。要转移执法重心。十八届三中全会后,注册资本登记制度放宽、驰名商标弱化,市场管理向维护市场公平竞争的专业化执法转变。二是要突出重点领域项目化治理。严厉查处严重损害市场竞争秩序、对经济社会影响大的垄断案件,鼓励竞争、维护竞争、促进竞争;认真做好消除地区封锁、打破行业垄断工作,坚决制止滥用行政权力排除、限制竞争行为;以电信服务、公共交通运输、水电气供应等为重点,着力查处公用企业限制竞争行为;以医药、工程建设、教育等领域为重点,着力整治商业贿赂行为;以农资、建材、汽配、家具等商品为重点,着力打击仿冒行为;以鼓励创新为重点,着力加强商业秘密保护。三是要不断强化对新型领域,特别是网络商品交易市场的监管。网络交易市场发展迅猛,利用网络从事不正当竞争行为的现象愈发突出,市场执法必须针对网络交易中群众关切、舆论关注的突出问题,开展专项行动,加大案件查办力度,严厉查处利用网络从事不正当竞争等违法行为。

 

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