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构建我国商事登记行政审查的基本原则
来源:徐晓荀 徐晞凡 镇江市工商局  徐楠 江苏省工商局 时间:2018-12-14
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商事制度改革以来,市场主体准入由入门式审批管理快速向市场主体自律、社会共治和政府加强事中事后监管的方向转变。然而,传统的商事登记审查制度已不能适应新形势的要求。在实践中产生“形式审查”界限模糊、行政机关与司法部门审查标准不一、履职风险增大等现实矛盾,亟需提升行政审查的法制化和规范化程度。目前,我国商事登记立法体系杂乱分散,法律层级较低,完善商事登记行政审查法律规范应首先确立基本原则。基本法律原则是集中反映国家意志并指导立法、执法和司法实践活动的重要准则,具有重要的指引功能,既有利于构建整个商事登记法律规范体系,为商事登记审查提供行为准则和纠纷裁判准则,亦可弥补行政审查法律适用时的空白。

 一、效率优先原则

效率优先原则是商事登记行政审查制度中“效率”这一法律价值的集中体现。自由、平等和秩序等都是法的价值,在不同的法律中价值之间都具有位阶性,甚至有时会产生冲突。在现代商事法律价值体系中,效率则具有突出地位处于较高位阶。商事登记行政审查效率优先是指不仅在商事登记法律法规的制定过程作为法律价值取向,而且在商事主体设立、变更和终止过程中都要体现较高的效率,行政审查必须以最小的成本或当事人以极低的资源消耗为代价。效率优先体现为书式材料的减少、登记周期的缩短、登记通过率的提升等等,其表现形式是政府干预减少,核心目的是提高商事主体的便利性与获得感。行政审查效率优先与维护经济秩序、保护自由紧密联系。登记效率提高体现了从企业权利角度对自由平等秩序的美好愿望,具体制度安排通过减少干预放宽登记事项的管制,对于发展经济起到推动作用。自由在商事法律中则主要体现为经营自由,是商事主体自主地决定是否从事商事行为或从事何种性质的经营活动的自由权,除非出于为大多数人福址和公共利益目的,任何人均不得设置不当障碍。效率优先原则的确立将改变政府偏重市场制约的理念,唯有撤除不必要的管制措施,方可行简政之道。

2014年以来,以注册资本登记制度改革为标志拉开了商事制度改革序幕,尤其是出台一系列政策与举措都充分体现行政审查效率优先原则,如,公司登记注册资本由实缴制度改为认缴制度;商事主体名称与住所登记自主申报;允许一址多照和一照多址;甚至为鼓励高校学生创业在没有固定经营场所情况下,从事网络经营、软件开发行业可以实行“邮箱注册”;“先照后证”;制定市场准入负面清单等等。这些制度在设计上,充分尊重商事主体的私权处置和经营自由,符合行政审查便民、高效的现代法治理念。

 二、审查公开原则

审查公示与审查公开是不同的法律概念,两者既有联系又有区别。审查公开是指登记机关对当事人申请进行审查的全过程除法律基于公共利益规定不予公开外都必须公开,包括程序公开和内容公开,必要时接受当事人和相对人质询,特殊情形还要举行听证。审查公开是审查公示的基础,没有过程和内容公开便无法进行结果公示,但公示偏重于登记结果公示,体现商事外观主义,审查公开对行政机关而言更是强制义务。审查公开包括行使审查权的依据公开、审查信息、审查中设立听证制度和审查决定公开。行政审查相对人(包括申请人、利益关系人)可以因此维护自己合法权益,社会公众亦可据此监督登记机关和人员是否依法行使审查权。长期以来,由于当事人对参与商事登记不太重视,偏重于强调发照单方面行政行为,在公开制度方面,突出体现在法律规定极其简单,许多商事主体在申请登记前,并不了解相关的规范和要求,存在很大的盲目性。

 三、审查公示信赖保护原则

商事登记公示制度主要包含两方面内容,一方面是商事主体公示商事登记内容,另一方面是行政审查登记事项结果公示。商事主体公示中所涉及法律关系更多由民法调整故不在本文论及范围,笔者就审查公示及保护原则作一探述。

确立行政审查公示信赖保护原则的法理基础在于维护交易安全和控制行政权双重因素。其一:商事登记导致商事主体设立、变更或终止,取得营业权、商号专用权等等,从而商事活动资格与能力发生变化,这需要充分保障经营活动中交易相对方能对其经营能力全面知晓。与民法所不同的是商法越来越强调交易安全,财产的流通具有安全性,才能使市场繁荣起来。商事行为与民事行为很大区别就是交易快捷,商事登记中外观主义具体便体现为行政审查公示。其二:正如上文所述,商事登记是商法中最具公法性质的行为。行政机关对当事人申请材料审查并决定是否予以登记是行使公权力。即使在非政府部门从事商事登记的荷兰、瑞士等国,本质上是由社会自律组织代行公权力,国家将审查权转移至社会组织,审查活动仍然具有公法性质。行政审查公示信赖保护对商事登记中公权力行使具有极大的规范价值和利益价值。政府对公示要守信用,不得随意和反复变化。如果审查公示不当造成当事人或相对人利益损失将承担责任,促使其审慎审查。审查决定公示信赖保护利益价值体现为法律应积极保护基于对公示信赖所生之利益,积极救济因信任政府行为的正当性、权威性而产生的不利后果。  

 四、注册官自由裁量审查原则

该原则是指在实务中,注册官对合理怀疑为虚假申请材料或者是在受理申请时收到投诉举报等情形,采取某些方面的实质性审查,而不局限于某一类企业形式。法律应统一规定,行政审查只要在自由裁量范围内,即使因登记而造成对第三方利益损害,注册官本人亦免除法律责任。

注册官自由裁量审查符合了实践需要。首先,国家工商总局对注册登记实施“审核合一”,要求各地工商部门简化程序,提高效率。商事登记全程均由一人完成受理、审查、核准等所有流程,实行“审核合一、一人通办”制度,这一规定为将来实行注册官制度奠定了基础。其次,形式审查制度自身不足仅靠强化事中事后监管现阶段尚无法克服,维护交易安全和社会秩序亦是法的价值体现。此外,商事登记行政审查标准是判断审查人员是否履职到位的关键,这是一个无法回避的现实和法理问题。商事登记注册人员应如何依据可操作标准启动实质审查?现有法律法规无具体规定。毫无疑问,确立行政审查人员自由裁量原则具有重大的立法论意义。

该原则既能避免因形式审查而产生的不良后果,又能防止实质审查效率低下的缺点,性质上也不同于本文上述的折中审查。注册官自由裁量审查与折中审查区别主要在于:一是审查主体不同。注册官“自由裁量”审查原则要建立商事登记注册官制度,而折中审查主体是登记机关。二是行为表现不同。注册官“自由裁量”审查是依据一定判断规则而裁量是否启动实质审查。折中审查与注册官“自由裁量”审查最大不同是法律并未明确在何标准下实施实质审查,也就是说折中审查没有法律意义上“自由裁量”约束。三是法律后果不同。注册官自由裁量审查享有“责任豁免”,而折中审查错误则须承担法律上责任。

确立注册官自由裁量审查原则应建立相应的法律规范。除了要建立商事登记注册官制度,立法明确注册官的条件并加强队伍管理外,在行为守则方面应该明确判断规则。自由裁量不是随意裁量,判断是否符合自由裁量,须符合主观要件和客观要件。一是主观要件:合理性规则。合理性规则是指符合自然法则从一个正常具备职务相适应的理性人角度协调“情”与“理”。该规则能够最大限度调和行政行为与刑事证明标准一致性。如果注册人员对申请人申请商事登记事实的认定符合常理即适用合理性规则,这同刑事证明标准达到确信的程度是相一致的。现举例说明,如,某公司一中年股东认缴的出资为100年后某一天实缴,现法律并未禁止些类行为,无论其认缴资金数额是否巨大,注册人员只要比对其身份证件一致则可当场登记。但试想,如一股东近期实缴数亿元,遇此情形,审查人员则应严格审查银行往来帐和出资证明,或产权登记证原件,亦可依据系统数据查核该股东信用记录。二是客观要件:尽到审慎义务。审慎义务就是注册官在合理性判断规则基础上不要做出不符合常理的决策。当前,法律层面须制定注册判断规则,只要注册官结合合理性规则并依据该判断规则理性作出审查决定,则任何时候均免于法律责任追究。

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